Yabancı Hakem veya Mahkeme Kararlarının Tenfizinde Arabuluculuğun Dava Şartı Olup Olmadığına Dair İnceleme

Uluslararası ticari ilişkilerde, sınır ötesi anlaşmazlıkların çözümü ve çözüme ilişkin ilamın icrası kapsamlı ve farklı hukuki usullerin uygulanmasını gerektirebilmektedir. Nitekim uluslararası ticari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar, sözleşmenin taraflarının tabiiyetinde bulunduğu ülkelerden birinin ulusal mahkemelerinde çözümlenebileceği gibi uluslararası hukuki çözüm yollarından biri olan tahkim yargılamasına da konu edilebilir. İşte bu sürecin esaslı unsurlarından bir tanesi ve en önemlisi, yabancı bir hakem veya mahkeme kararını bir yargı alanında bağlayıcı ve uygulanabilir bir hükme dönüştürmek için bir geçit görevi gören "tenfiz" kavramıdır.

Bu incelememiz kapsamında, kısaca tenfiz davasının hukuki niteliğinden bahsedeceğiz. Ancak esas inceleme konumuz ticari davalar için öngörülmüş olan zorunlu arabuluculuk uygulamasının, yabancı hakem veya mahkeme kararlarının tenfizi davalarında da aranıp aranmadığı hususu olacaktır.

Tenfiz Davasının Hukuki Niteliği

Yabancı bir ülkede verilmiş bir hakem veya mahkeme kararının Türkiye'de icra edilebilir olması ancak bu kararın tenfiz edilmesi ile mümkündür. Yabancı hakem veya mahkeme kararlarının tenfizi, Türkiye'nin de taraf olduğu 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi için New York Sözleşmesi ("New York Sözleşmesi") ve 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Kanunu Hakkında Kanun ("MÖHUK") kapsamında düzenlenmektedir. MÖHUK'un 1. maddesi ile Anayasamızın 90. maddesi uyarınca, Türkiye'nin tarafı olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri kanun hükmünde olup öncelikli olarak uygulanmaktadır. Bu doğrultuda, New York Sözleşmesi tarafı olan yabancı ülkelerde verilen hakem kararları New York Sözleşmesi hükümlerine göre, taraf olmayan yabancı ülkelerde verilen hakem veya mahkeme kararları ise MÖHUK hükümlerine göre tenfiz edilmektedir. Yabancı hakem veya mahkeme kararının tenfizi için Türk mahkemeleri nezdinde açılan davalarda hakimin incelemesi, tenfiz için gerekli şartların oluşup oluşmadığı ile sınırlı olup bu husus "révision au fond yasağı" olarak adlandırılmaktadır.

Buna göre, MÖHUK ve New York Sözleşmesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, tenfiz davasına bakan mahkeme uyuşmazlığın esasına girmeksizin aşağıdaki hususları incelemekle yetinmelidir:

• Kararın verildiği ülke ile Türkiye arasında hukuki veya fiili karşılıklılık bulunup bulunmadığı
• Kararın, Türk mahkemelerin münhasır yetkisine giren bir konuda verilip verilmediği
• Kararın kamu düzenine uygunluğu
• Karar tesis edilirken, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin savunma hakkının ihlal edilip edilmediği
• Kararın kesinleşip kesinleşmediği
• Tahkim şartının geçerliliği, tarafların ehliyetinin olup olmadığı
• Tahkim sözleşmesinin dışında kalan bir konu hakkında karar verilip verilmediği
• Hakem seçim yöntemine ve usul kurallarına uygunluğu

Bu inceleme esnasında karşı tarafın öne sürebileceği itirazlar, yukarıda sayılan tenfiz şartlarıyla sınırlandırılmıştır. Neticede, herhangi bir tenfiz engeli bulunmadığına kanaat getiren mahkeme yabancı hakem veya mahkeme kararının tenfizine karar vermelidir.

Tenfiz Davası ve Zorunlu Arabuluculuk

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun ("TTK") 5/A maddesine göre, ticari davalardan, konusu bir miktar para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında, arabuluculuk dava şartıdır. Anılan maddede belirtilen uyuşmazlıklar ile ilgili olarak arabuluculuğa başvurmaksızın doğrudan mahkemede açılan davalar usulden reddedilmektedir. Ancak bu zorunluluğun yabancı hakem veya mahkeme kararının tenfizi davaları için geçerli olup olmadığı konusunda açık bir kanun hükmü bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu konuda doktrinde ve uygulamada farklı değerlendirmeler yer almaktadır.

Şöyle ki; doktrinde bir kısım yazar, tenfizi talep edilen kararın konusu TTK m. 5/A kapsamına girse de, tenfiz davasının konusunun yalnızca yabancı hakem veya mahkeme kararının tenfizi olmasından hareketle, arabuluculuğun dava şartı olmayacağı görüşündedir[1]. Bu yazarlara göre, arabuluculuk dava öncesine ilişkin bir aşama olup, yabancı hakem veya mahkeme kararının tenfizi aşamasında uyuşmazlığın esası çözümlenmiş olduğundan artık dava öncesi süreçten söz edilemeyecektir. Bu görüşlerin, révision au fond yasağı ile örtüştüğü tartışmasızdır. Zira, tenfiz davası kapsamında mahkemenin yapacağı inceleme uyuşmazlığın esasına değil, yalnızca tenfiz engellerinin bulunup bulunmadığına ilişkin olmalıdır. Nitekim bu görüşte olan yazarlara göre, arabuluculuğun dava şartı olarak sayılmasındaki amacın, uyuşmazlığın mahkemenin önüne gelmeden önce tarafların anlaşarak çözüme ulaşmasını sağlamak olduğu göz önünde bulundurulduğunda, uyuşmazlığın zaten hakem veya mahkeme yargılaması ile çözüme kavuşması üzerine yalnızca elde edilen kararın Türkiye'de icra edilebilirlik kazanması için açılan tenfiz davası öncesi arabuluculuğun zorunlu olması, tenfiz davasının hukuki niteliği ile örtüşmemektedir[2].

Diğer görüşe göre ise, tenfiz davasının kendisi bir alacak veya tazminat davası olmasa da, yabancı hakem veya mahkeme kararının tenfize konu edilen kısmının tazminat hükmüne ilişkin olması nedeniyle dolaylı da olsa zorunlu arabuluculuk kapsamında kaldığı değerlendirilmektedir.

Bu sorunsala ilişkin mahkeme kararları incelendiğinde, kimi ilk derece mahkemelerinin tenfiz davalarında dava şartı arabuluculuğa başvurulmasının gerekmediği sonucuna vardığını gözlemlemek mümkündür[3]. Ayrıca bazı Yargıtay kararları incelendiğinde davacının arabuluculuk son tutanağını mahkemeye sunduğu görülmekte ise de mahkeme veya Yargıtay tarafından bunun zorunlu olup olmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılmamıştır[4].

Sonuç olarak ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuk uygulaması, tarafların aralarındaki uyuşmazlığın dostane bir şekilde çözüme kavuşturulması ve yargı organlarının yükünün azaltılması amaçlarına hizmet eden bir dava şartı olarak karşımıza çıkmaktadır. Zorunlu arabuluculuğun ne tür ticari davalara uygulanacağı TTK'da belirtilmiş olsa da, yabancı hakem veya mahkeme kararlarının tenfizi için açılan davalar bakımından net bir düzenleme olmadığı için bu konuda tereddütler bulunmaktadır. Tenfiz davasının hukuki niteliği ve révision au fond yasağı dikkate alındığında tenfiz davaları için arabuluculuğun dava şartı olmaması gerektiği kanaatindeyiz.

Bununla birlikte, uygulamada herhangi bir hak kaybı yaşanması riskinin önüne geçebilmek için yine de tenfiz davası açmadan önce arabuluculuğa başvurulduğuna sıkça rastlanmaktadır. Gerçekten de, karşı tarafın itirazlarından ve bu itirazlarla ilişkili zaman kaybından kaçınmak için, tenfiz davası öncesi arabuluculuğa başvurulması hukukçular tarafından önerilmektedir. Bu sayede tarafların bir kez daha, yasal süreç başlatmaksızın uyuşmazlığı dostane bir şekilde çözmeleri de mümkün olabilecektir. Bu konudaki belirsizliğin sebep olabileceği risklerin bertaraf edilmesi amacıyla tedbiren arabuluculuğa başvurulması halinde dikkat edilmesi gereken noktalardan biri de zamanaşımı meselesidir.

Dava şartı arabuluculuğun düzenlendiği 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun ("HUAK") 18/A maddesinin 15. fıkrasında belirtildiği üzere, arabuluculuk başvurusu, son tutanağın düzenlenmesine kadar zamanaşımını durdurmaktadır. Buna karşılık, ihtiyari arabuluculuk süreci zamanaşımını durdurmamaktadır. Örneğin, arabuluculuğun ilk derece mahkemesi tarafından zorunlu, üst mahkeme tarafından ise ihtiyari olarak değerlendirilmesi mümkün olabilecektir. Böyle bir durumda, arabuluculuk başvurusunun aslında zamanaşımını durdurmamış olduğu kabul edilecektir. Bu nedenle, tenfiz davası öncesi arabuluculuğa başvurulacak ise, dava açmak için ne kadar süre kalmış olduğu, TTK'nın 5/A maddesi uyarınca arabuluculuk sürecinin en fazla 8 hafta sürebileceği de göz önünde bulundurularak dikkatle tespit edilmelidir.

Footnotes

[1] Tarman, Z. D. "Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizinde Sıklıkla Karşılaşılan Hukuki Sorunlar Ve Çözüm Önerileri". İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 14 (2023): 85

[2] Ekşi, N "Tenfiz Davalarında Dava Şartı Arabuluculuk Aşamasının Tüketilmesinin Zorunlu Olup Olmadığı Meselesi". Uluslararası Ticaret ve Tahkim Hukuku Dergisi, 11(1) (2022) 3 - 92.

[3] Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi, E. 2019/6, K. 2019/743, T. 20.11.2019

[4] Yargıtay 11. HD., E. 2020/7196, K. 2022/2796, T. 04.04.2022

* First published by Mondaq.

** Bu makalenin İngilizce versiyonuna bu link aracılığıyla erişebilirsiniz.